什么是保留金？
保留金条款在建筑合同中非常常见。这是指总承包商将建筑合同金额的一定比例（通常为5%至10%）作为履约保证金予以扣留，直至所有未完成的工程或缺陷整改工作全部完成为止。
在英国、澳大利亚、新西兰、加拿大和美国，保留金在建筑行业中被广泛采用，但各国针对这一做法的监管和法律规定各不相同。
关于保留金的问题
项目完工后，要让忙碌的分包商重返工地整改缺陷往往很困难。因此，一方面，保留金是确保分包商按时按标准完成工作、并迅速整改缺陷以便获得付款的有效手段。另一方面，如果分包商在工程或缺陷整改完成前破产，保留金也能为业主和总承包商提供保障。
虽然保留金可能有助于提高效率并确保及时整改缺陷，但同时也带来严重的负面影响。对于议价能力薄弱且无法控制被扣留款项的小型企业分包商而言，保留金会导致现金流问题，且往往存在不确定性、不透明，并容易被滥用。
保留金往往数额巨大，而拖欠或拒付的情况屡见不鲜，这对中小企业而言是致命的打击。关键在于，如果扣留方或供应链上游的公司破产，如何保护分包商免于损失被扣留的款项？
英国的相关规定是什么？
在英国，呼吁废除或改革现金留存制度的呼声已持续了50多年。然而，迄今为止进展甚微，这一做法在很大程度上仍处于无监管状态。
监管缺失
目前尚无法律规定要求将扣留的保留金单独划拨。保留金可与其他资金混同管理，且法律并未禁止将其用作营运资金。
英国这种基本上不受监管的“无保障现金留存”做法遭到批评，认为其造成了一种行业现象：小型企业分包商通过提供无担保、无息贷款来补贴发包方和总承包商，却要承担全部风险。
2011年《建筑法》的修订
2011年，《1996年住房补助、建设与更新法案》进行了修订，规定保留款的支付不再以履行另一份合同中的义务或支付款项为条件。这些修订旨在防止供应链下游的分包商因等待上游款项拨付而延误付款。
然而，2017年的一项研究发现，尽管法律明令禁止，但此类无正当理由的拖延现象依然普遍存在。这被归因于对新规的了解不足，以及分包商担心损害合作关系并危及未来业务。
该研究报告是应政府要求，作为其关于留任津贴的审查和咨询工作的一部分而委托编写的。报告得出结论，需要进一步研究替代措施的可行性。
现金保留的替代方案
改革方案包括采用替代方案，以取代无保障的现金留存；或者对扣留款项实施强制性保障或隔离措施，以防止其被用作营运资金，或可能在破产时遭受损失。
一些替代措施包括使用项目银行账户、保留金保证金、履约保证金、保险单，或者将资金存入信托账户。
2017年的研究报告发现，英国对替代性保障措施的应用并不广泛。业主和总承包商仍然认为保留金是保障合同履行和缺陷修复的最有效方式，并且他们认为采用替代性保障措施的成本是一道障碍。
立法改革尝试的失败
2018年，英国建筑业巨头卡里隆（Carillion）破产，拖欠分包商的保留金超过8亿英镑。
这促使奥尔多斯勋爵提出了一项《建筑业（保留金计划）法案》草案。如果该法案获得通过，将要求将保留金存入一个类似于租房押金计划的法定存款计划中。然而，在议会会期结束前，该法案未能在议会获得通过。
2021年10月，阿伯达尔勋爵更进一步，提出了《建筑（取消保留金）法案》草案。如果该法案获得通过，将对《英国建筑法》进行修订，禁止使用保留金，并要求转而采用保留金担保等替代方案。阿伯达尔勋爵指出：
政府至今仍未就解决保留金问题采取何种立法措施作出决定，声称正在等待业界达成共识，但这种共识似乎比戈多还难出现。
然而，该法案草案同样未能取得任何进展，此后关于立法改革的进一步尝试也陷入停滞。
《2017年付款惯例与绩效报告条例》
最新进展显示，2023年11月，英国政府宣布将延长并修订《2017年付款惯例与绩效报告条例》，以在建筑行业引入关于保留金支付惯例的强制性报告要求。该报告义务仅适用于大型企业。
这些修正案是政府“及时付款与现金流审查”计划的一部分——该计划是一项更广泛的举措，旨在支持中小企业，并从整体上改善各行业普遍存在的拖欠和拒付发票现象。
英国产业界主导了改革工作
建筑业领导委员会
建筑业领导委员会（CLC）的目标是在2025年前逐步取消保留金，并正与其他行业机构合作以实现这一目标。
2022年11月，CLC和NEC发布了关于起草建筑合同的替代方案的指导意见，旨在避免使用保留金条款。NEC的一套建筑文件中，标准条款并未包含保留金条款，但设有可选的保留金条款。若采用保留金机制，则设有可选条款，通过使用项目银行账户来保障其安全。
2023年10月，CLC宣布启动一项试点项目，旨在通过解决问题的真正根源——即根深蒂固的缺陷工程文化，逐步淘汰保留金制度。 CLC将从实际项目的竣工证书中收集有关缺陷的数据，包括缺陷产生的原因以及如何避免这些缺陷。其目的是制定长期解决方案，以提高标准，并在未来预防和消除缺陷，从而使保留金不再必要。
Build UK
行业组织Build UK也致力于在2025年前实现“零保留金”。该组织已为其成员制定并发布了保留金最低标准，同时起草了关于修订JCT和NEC合同以落实这些标准的指导意见。根据这些最低标准，保留金只能从永久性工程款中扣除，仅作为缺陷担保，且只能在工程完工后扣除——不得从项目初期开始就从中期付款中扣除。
2021年8月，Build UK发布了《零保留金路线图》，其中阐述了如何在2025年前取消保留金。该组织还收集并发布相关信息，使中小企业在决定与某家公司开展业务之前，能够了解该公司的保留金政策和付款惯例。
新西兰的保留金制度是如何运作的？
在新西兰，允许使用保留金，但其使用受《2002年建筑合同法》（第2A部分——保留金）的法定制度规范。保留金通过信托方式予以隔离保管。扣留保留金的一方还必须遵守该制度规定的会计、披露和报告要求，若不遵守将面临处罚。
新西兰首个留存制度
新西兰的保留金制度于2017年首次推出，此前建筑巨头Mainzeal破产。与英国的卡里隆公司（Carillion）情况相似，此次破产导致分包商在保留金支付方面蒙受了巨额损失。
根据该制度，保留金将作为信托资金予以保管，以确保其专属于分包商，并禁止将其用作营运资金。该款项仅可用于修复缺陷。该制度适用于所有商业建筑合同中的保留金，除非采用了其他替代性担保工具（如债券、担保或保险单）。
新西兰新保留金制度的缺陷浮出水面
然而，法定保留金制度在起草和运作方面存在问题，这削弱了该制度的初衷。调查发现，当扣留保留金的一方陷入破产，或将其与其他资金混同时，保留金仍面临风险。
资金混用与缺乏透明度
为了降低合规成本，该立法并未要求将保留金存入单独的银行账户，也未禁止将其与其他资金混同。此外，该笔资金也不必以现金形式持有。
此外，还存在透明度不足的问题，因为扣留保留金的一方无需向分包商提供有关保留金的信息，除非分包商明确提出要求。
不存在自动推定信托
新西兰修订后的保留金制度
自动创建信托
该立法已重新起草，规定保留金现由扣留方自动以信托形式持有。根据合同条款，当款项成为保留金时，即触发信托的设立。
如果扣留保留金的当事人希望动用该款项来修复缺陷，必须提前10天通知分包商。
禁止资金混用与新的透明度要求
保留金现在必须与保留金持有人的其他资金分开存放，存入单独的银行账户（或通过保险、担保/债券等金融工具进行保管）。
必须妥善保管清晰的会计账簿，且扣留款项的一方在款项转为保留金后，须向分包商报告，此后至少每三个月报告一次。
违规行为及处罚
修订案还规定了对违规行为的处罚措施。每项违规行为都将面临累积处罚，包括因未按要求保留保留金、未保存会计记录或未提交定期报告而处以罚款。公司董事也可能被追究个人责任并处以罚款。
结论
那么，该如何解决保留金这类问题呢？新西兰选择通过设立自动法定信托来隔离保留金，以此对其进行监管。但新立法初期出现的问题表明，建立一个真正有效的保留金制度绝非易事。
另一方面，英国立法机构似乎采取了较不干预的立场，希望通过行业主导的努力，使保留金的做法逐渐自行消亡。虽然引入保留金强制报告制度是一个值得欢迎的进展，但这远非业内许多人呼吁的那种根本性改革。 正如阿伯达尔勋爵所戏言，等待英国的保留金文化自发改变，或许就像是在等待戈多一样。
参考文献
[1]Bennett 诉 Ebert Construction Limited（处于接管和清算状态）[2018] NZHC 2934，第[62]–[63]段。
[2]有关这些最新变动的详细信息，请参阅我们的文章《议会通过了针对建筑付款制度的全面修订》。
