하도급 계약에 흔히 포함되는 보류금 조항은 집행력이 없을 수 있다.‘Maxcon Constructions Pty Ltd v Vadasz’ [2018] HCA 5 사건에서 호주 연방대법원은 최근, 하도급 계약상의 보류금 조항을 올바르게 해석할 때, 해당 조항이 주계약의 규정에 따라 전체 프로젝트의 완공을 조건으로 하거나 이에 종속시켜 보류금 지급 의무를 부과하는 경우, 이는 “지급 시 지급(pay-when-paid)” 조항에 해당하며, 관련 SOP법에 따라 해당 조항은 효력이 없으므로 진행 대금 지급을 보류하는 근거로 사용할 수 없다고 판시했다.
이 결정은 주계약자들에게 중대한 영향을 미치는데, 이들은 하도급 계약을 재검토하여, 지급을 주계약상의 실질적 준공(또는 기타 특정 사건)에 종속시킴으로써 보류금 조항이 집행 불가능한 “지급 시 지급(pay-when-paid)” 조항에 해당하지 않는지 확인해야 하며, 더 넓게는, 하도급 계약에 따른 지급을 주계약에 따른 지급에 종속시키는 기타 모든 조항, 즉 하도급업체가 주계약에 따른 행정적 결정이나 분쟁 해결 절차의 결과를 수용하도록 요구하는 연계된 권리/분쟁 해결 조항과 관련해서도 마찬가지입니다.
이에 상응하는 뉴질랜드 SOP 법률인 2002년 건설계약법(Construction Contracts Act 2002) 제13조에 따르면, “지급 시 지급(pay-when-paid)” 및 “지급 시 지급(pay-if-paid)” 조항과 같은 조건부 지급 조항은 법적 효력이 없으며, 어떠한 민사 소송에서도 집행할 수 없고, 계약에 따라 지급 기일이 도래하여 지급해야 할 대금을 보류하는 근거로 사용될 수 없다. 또한, 보류금과 관련하여 제18I(1)(a)조는 건설 계약상 수취인의 의무 이행 이외의 다른 사항을 보류금 지급의 조건으로 삼으려는 건설 계약상의 어떠한 조항도 무효라고 규정하고 있다.
Maxcon 판결의결과로, 주계약업체들은 향후 계약 시 하도급업체에게 보증금이나 은행 보증의 형태로 이행 보증을 요구할지, 아니면 주계약의 예상 준공일 이후까지 연장되는 하자 통지/책임 기간을 하도급업체와 합의하여 주계약에 따른 대금을 수령하기 전에 하도급업체에 보류금을 지급해야 하는 상황을 피할지 고려해야 할 것입니다 – 준공일을 조금이라도 잘못 계산하는 것만으로도 주계약자에게는 심각한 현금 흐름 문제가 발생할 수 있습니다!
그러나 더 중요한 점은, 많은 원도급업체들이 기존 하도급 계약과 관련하여 심각한 현금 유동성 문제에 직면할 가능성이 높다는 것입니다. 맥스콘(Maxcon) 사례에서 볼 수 있듯이, 이러한 계약들은 조건부 지급 조항 금지 규정에 저촉되기 때문입니다. 이러한 경우, 원도급업체들은 이미 효력이 없는 보류금 조항에 근거하여 진행 지급 청구액에서 보류금을 공제했을 것이며, 해당 보류금은 원도급업체가 보유할 권리가 없는 금액입니다.
